民告官的艰辛与无奈

  发布时间:2014-6-21 6:58:57 点击数:

民告官的艰辛与无奈

常言道,民不与官斗,穷不与富斗,虽说行政诉讼是专门以行政机关为被告,审查具体行政行为合法性的专门程序,但是在传统人治思维的影响下,老百姓告政府还是异常艰辛与无奈的。本案中原告起诉县政府案件已经快一年了,可是至今一分钱也没见到,仅诉讼程序一项就由中级法院打到高级法院,打了大半年,法律公正的阳光什么时候会照耀到头顶,现在还无法预期,当事人只能在黑暗中苦苦跋涉。

政府违法拆除原告承包水库的拦渔网具

原告的姓名叫穆凤福,原告于1997101日与辽宁省桓仁县雅河乡米仓沟村签订承包水库合同。承包期自199811日至20141230日,该合同经过公证处公证。2005530日,桓仁县政府向原告颁发水域滩涂养殖使用证。原告在十几年的承包水库期间为养殖鱼类共投入资金三百余万元。

三年前,县政府的一位领导家属看好了原告承包的水库,与原告商量想转包过来用于办度旅游假村,原告不同意转包,从此埋下了祸端

2010818日县政府防汛办的人与乡政府的人来到水库,并在未通知原告的情况下,以汛期防汛为名将水库的拦渔网拆除。原告眼看着自己多年来辛勤养殖的鱼类付之东流

原告利用水库养鱼是正常的经营行为,同时政府也为原告颁发了养殖许可证,而从事养鱼经营就必需设置拦渔网具。所以,原告在承包水库设置拦渔网具养鱼是合理合法的。政府以防汛为名拆除拦渔网具的行为是一种公权私用的违法报复行为。本案是一起典型的假公济私,公权私用的违法具体行政行为。政府的公权力已经成为个别人达到不可告人目的的手段。

事后,原告在与县防汛办交涉赔偿事宜时,防汛办说省政府为县里拨付了防汛款,可以为原告补偿一部分损失。在原告的一再要求下,县防汛办于2011111日为原告出具一份书面《证明》称:“县防汛指挥部于2010年8月份对米仓沟水库管理单位下达了拆除拦渔网具等行洪障碍物通知书,对拦渔网进行拆除”。 原告又跑断了腿地不断去申请赔偿,而县防汛办毫无赔款诚意,于是原告便委托律师起诉县政府。

将县政府推到被告席

原告手中的《证明》落款盖章单位是“桓仁县防汛指挥部”。按照《行政诉讼法》的规定,将政府的各部门作为被告提起行政诉讼要由基层法院管辖,如果把“桓仁县防汛指挥部”作为被告起诉,那么只能在桓仁县法院起诉。桓仁县是地处辽南的偏僻小县城,县法院和县政府部门之间错综复杂的关系暂且不说,就是部门领导的级别都有可能与法院院长的级别相当。法院在法律上规定是独立行使审判权,而实际中却是很难实现独立的,这也是行政诉讼制度的无奈之处。所以,要想在法院审判中占据主动地位就应当把案件一审审判权争取到中级法院。而要达到这一目的,唯一的办法就是将县政府作为本案被告。

《中华人民共和国防汛条例》第七条规定:“有防汛任务的县级以上地方人民政府设立防汛指挥部,由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人组成,由各级人民政府首长担任指挥。各级人民政府防汛指挥部在上级人民政府防汛指挥部和同级人民政府的领导下,执行上级防汛指令,制定各项防汛抗洪措施,统一指挥本地区的防汛抗洪工作。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”根据以上规定,本案“桓仁县防汛指挥部”是桓仁县政府组建的不具有独立承担法律责任能力的机构,县政府的法定代表人应当是“桓仁县防汛指挥部”的负责人,所以,将桓仁县政府列为本案被告主体符合法律规定。

在确立诉讼请求时,律师考虑到应当把县防汛指挥部所出具的《证明》做为本案被诉具体行政行为形式要件。诉讼请求确立为“判决撤销被告作出的拆除拦渔网具具体行政行为”。被告作出的本案具体行政行为无论在形式上还是内容上都严重违反法律规定,具体行政行为违法是确定无异的。不过被告在应诉时有可能会假造出一些证据,编造出所谓的执法内容及相应的执法程序,即便这样被告也是无法充分证明具体行政行为的合法性。

律师按照以上案件策划思路代理原告向辽宁省本溪市中级法院桓仁县政府为被告起诉立案,案件经过行政庭庭长的亲自把关审查,在一周以内顺立立案。

对本案具体行政行为内容的理解发生争议

在法院主持交换证据时,被告果然提供出厚厚的一本水务执法卷宗。卷宗中体现被告在201068日作出《桓仁县防汛抗旱指挥部清障令》(以下简称“《清障令》”),而没有体现被告为原告所开具的《证明》中所称的20108月份通知书的内容。

法院开庭时,审判长询问原告对诉讼请求是否变更?律师回答坚持原诉讼请求,不进行变更。

审判长说:“被告在交换证据时提交了201068日作出的《清障令》,对此原告方是否申请撤销?

律师回答:“我方认为,这份《清障令》是后补的虚假证据,法庭不应当采信,不存在撤销的问题。”

审判长又说:“这份《清障令》是被告所认可的具体行政行为,你方如果不申请撤销就将无法对具体行政行为合法性进行审查,再请你方明确一下,是否申请撤销。”

当时律师考虑到,如果同意撤销这份《清障令》,那就是相当于对被告造假的行为予以了认可,于是回答:“我方认为该《清障令》自始无效,法庭不应当对此进行审查,坚持原诉讼请求。”

审判长说:“本案的具体行政行为是两个:一个是书面裁决行为,即是201068日《清障令》;另一个是事实上的执行行为,即是原告申请撤销的2010818日拆除拦渔网具执行行为,鉴于原告不同意撤销《清障令》,那么本庭审查的客体为818拆除拦渔网具执行行为。”

律师举手抗议说:“原告方的诉讼请求是请求撤销拆除水库拦渔网具的具体行政行为’原告所不服的具体行政行为应当包括全部拆除拦渔网具的行为。法庭不应当将裁决行为与执行行为作出泾渭分明的区分。

在这刚刚开庭的初始阶段律师就与审判长交上了火,这就为下一步的实体审理蒙上了阴影。

审判长要求被告宣读具体行政行为内容,被告律师宣读了201068《清障令》的内容。

原告律师提出异议说:“被告于2011111日向原告出具的《证明》中称被告在20108月向原告下达了拆除拦渔网具等行洪障碍物通知书,所以被告宣读的这份6月份的《清障令》不是本案的具体行政行为。本案具体行政行为应当是《证明》中所述的8月份下达的《通知书》或事实拆除行为。试想,被告如果在20106月份作出具体行政行为时真的找不到原告,那么被告在2011111日为原告开具《证明》时就应当将本案具体行政行为的立案、处理、送达等事宜向原告告知,并将20106月份的《清障令》交给原告,以证明自己的行政行为的合法性,而完全没有必要在《证明》中称自己是20108月份作出的具体行政行为。这恰恰充分证明6月份的《清障令》系后补的虚假文件。被告如果提供不出20108月份拆除拦渔网具具体行政行为的证据材料,法庭就应当直接判决撤销本案具体行政行为。”

审判席上的审判长显得焦躁难耐,最初时由于原告没有配合她按照她的思路,即按照被告提供的卷宗内容进行审理,便思维混乱地不想就案件实体往下审理,这一下律师又对被告具体行政行为作出的时间很很地将上一军,审判长便与旁边两位合议庭成员合议一下,将案件硬行往下审理。

审判长便虚张声势地说:“原告的理由不予采信,被告继续提供作出具体行政行为的证据。”

被告律师将卷宗的内容一项项地宣读起来。

原告律师对证据总体提出异议,律师说:“整个卷宗就是被告为了应付本案诉讼而后补的虚假材料,被告在作出具体行政行为之前与之后随时都可以找到原告,原告始终在水库从事养鱼经营,而被告从来没有向原告提及20106月份下达《清障令》的情况。所以,这份卷宗就是被告为了应付本案诉讼而故意造假,将立案及处罚通知时间提前两个月,从而补就程序上漏洞的违法行为。”

可笑的是,被告卷宗中《清障令》的送达方式居然是留置送达。律师指出:“法律规定的留置送达是一种直接送达方式,是指当事人拒不接收法律文书时,送达人员将法律文书留置在被送达人住所或单位的方式。”

被告律师灰头土脸地解释:“这是笔误,事实上是公告送达,《清障令》贴在了墙上,已经拍了照片。”

第次开庭火药味十足,一直开到中午十二点,审判长说她下午要到省高级法院汇报案件,暂时休庭,下次开庭时间另行通知。

原告申请增加诉讼请求被拒

第二天早晨,律师接到审判长打过来的电话,电话中审判长动员原告撤诉,她的理由还是开庭时所争议的书面裁决行为与事实执行行为的问题。她说裁决行为就像法院判决一样,判决生效后才能去执行,而开庭时你们没有对裁决行为增加诉讼请求,所以只能另行起诉,要不然法院只能驳回起诉。

律师考虑到不妨退一步采取迂回战术,也顺便给法官一个台阶下,便说:“我们同意按照审判长最初的意见增加诉讼请求,将《清障令》增加为本案审查的客体。”

而这时审判长却态度坚决起来:“我在开庭时已经向你们释明了增加诉讼请求的权利,你们已经明确表示不同意,这就视为放弃,无法再增加。只能另行起诉。”

原告律师说:“案件开庭还没有完毕,现在属于休庭阶段,法庭辩论还没有终结,原告的权利应当受保护……”

双方交谈无果而终,但是法院对程序问题如此过分苛求,这显然是对案件是具有严重的倾向性。

于是,律师代表原告向法院寄交了一份《增加诉讼请求申请书》。

原告在申请书中称:原告起诉状中的诉讼请求“判决撤销被告作出的拆除拦渔网具的具体行政行为”是根据被告于2011年1月11日向原告提供《证明》所述内容提出的。当时被告并没有为原告下达《证明》中所称的《通知书》。而在法庭调查过程中,被告又否认《证明》中所述的《通知书》的存在,坚持本案的具体行政行为只有一个《清障令》。故此,原告申请将《清障令》也做为本案被诉具体行政行为,增加诉讼请求符合法律规定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条:“起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。”原告在本案法庭辩论终结前,基于正当理由增加诉讼请求具有法律依据。

几个星期后,法院通知第二次开庭。开庭前律师将以上书面申请向合议庭递交。审判长与两边的合议庭成员耳语了几句,口头决定拒绝接受原告的增加诉讼请求申请。

当律师提出要求对被告拆除拦渔网具具体行政行为合法性进行审查时,审判长拒绝审理。

审判长又一次重复与我通电话所说的理由,什么6月份的《清障令》相当于法院的判决书,8月份拆除拦渔网便相当于执行判决书的强制执行行为。原告只是起诉了“执行行为”而没有对“判决书”是否错误主张权利。

律师说:“即便是按照你所说的观点,那么对于拆除拦渔网具执行行为进行审查难道不也是法院行政审判的范围吗?”

审判长一副无可奈何的痛苦表情,强词夺理地说:“法庭认为执行行为是事实行为,不是具体行政行为,本庭不进行审查……”

法官给你犯起了混,即不给你讲法又不给你讲理,你又能奈它如何!

事后律师给行政庭庭长写了一封长信,将案件存在的问题向其进行说明,希望其能过问,可是没有回音。

又过了一个月,判决下达了,正如律师所担心的一样,本溪中级法院粗暴地以原告起诉未涉及本案具体行政行为,请求不具有可诉性为由,判决驳回原告诉讼请求。

高级法院纠正一审错误判决

面对败诉结果,原告可以选择向辽宁省高级法院上诉,也可以选择重新起诉。而一旦选择上诉,重新起诉的权利就将丧失,因为原告在一审交换证据时,在法律上就应当视为知道被告所提供的《清障令》的存在,一审判决下达时已经临近了《行政诉讼法》所规定的三个月的起诉期限,如果不重新起诉《清障令》就将丧失诉讼权利。这也是一审法院法官要挟原告,硬行判决的原因之一。法官也许自信地在想,驳回了原告的起诉,原告一定会回过头来再重新起诉。在败诉结果面前,原告虽然心情沮丧,但是她对律师还是非常信任的,原告听取律师的意见毅然提起上诉。

律师在二审开庭时提出:上诉人的诉讼请求非常明确,即“请求撤销被告作出的拆除水库拦渔网具具体行政行为”。此请求中从来没有放弃对具体行政行为进行合法性审查的诉求。至于本案具体行政行为究竟是6月份作出的?还是8月份作出的?还是6月份与8月份同时作出的?这需要法院根据证据进行认定。毕竟本案具体行政行为都是针对“拆除水库拦渔网具”这一客体。所以,上诉人的原诉讼请求当然具有可诉性。上诉人在《增加诉讼请求申请书》中将《清障令》作为增加请求审查的具体行政行为是恰当的,符合立法精神,也符合司法实践。

辽宁省高级法院经过开庭审理,裁定认为: 本院认为,本案可诉的具体行政行为有两个,一个是《清障令》,另一个是执行《清障令》所实施的强制拆除事实行为。上诉人在一审诉状中要求撤销“被告作出的拆除水库拦渔网具的具体行政行为”,虽然表述不够清晰具体,但上诉人一再强调其要求撤销所涉的所有具体行政行为,对此法院进行释明后,上诉人休庭期间按照法院的释明书面提交了增加诟讼请求的申请,要求撤销《清障令》,原审法院认为根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条规定,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,并以此为由对上诉人的申请不予准许属适用法律不当。因上诉人的申请系对原诉讼请求的进一步明确,并非是提出与本案无关的新的诉讼请求,原审法院应当同案审理或者分别立案合并审理,以减轻当事人的诉累。上诉人的此点上诉理由符合法律规定,本院予以支持。原审判决审查客体错误,没有对《清障令》进行实质性审查,没有查清《清障令》所认定的事实是否清楚,属事实不清,遗漏当事人的诉讼请求。裁定撤销原审判决,发回本溪市中级人民法院重新审判。

辽宁省高级法院裁定书的一个亮点就是“减轻当事人的诉累”,本案一审法院的作法无疑是在诉讼程序上纠缠,加重当事人诉累,使当事人在程序上做无用功。违反了司法高效便民的原则。

重审确认具体行政行为违法

案件经过大半年的折腾,由中级法院折腾到高级法院,折腾一圈从终点又回到了原点,又由中级法院从零开始重新审判。重审程序终于开始了对案件实体的审理。

这次重审由庭长亲自担任审判长,审判长首先对本案具体行政行为的法律依据进行审查。被告陈述作出具体行政行为的法律依据是《防洪法》第四十二条,原告在水库出水口设立拦渔网具影响了防洪,被告有权依法拆除。针对被告的理由,原告律师进行了针锋相对的反驳。

原告律师认为,本案具体行政行为没有法律依据,没有法律禁止性规定在水库内不准设置拦渔网具等构筑物。

首先,被告具体行政行为所依据的《防洪法》第四十二条规定:“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。”此法条的适用前提是“河道、湖泊管理范围内”,该前提并未包括“水库”。因为“河道、湖泊”是流动的水,如果对河道与湖泊设置阻碍物,便对行洪造成妨碍,有可能影响河坝的安全,造成溃坝危险,这是该法律条文的立法主旨。所以,对在河道与湖泊上设置阻碍物的行为具有危险性,执法机关应当依法排除妨碍。而“水库”相对于河道、湖泊而言却是“死水”,尤其是本案水库的水源并没有河道水流入(卫星图可证明),畜水完全靠雨水与水泵从浑江中泵入,从防洪防汛的意义考虑,只要是通过开启排水闸口控制水库的安全水位即可完全达到防洪防汛之目的。

其次,被告将本案水库理解为《防洪法》第四十二条中“河道、湖泊范围内”系偷换概念《防洪法》明确将“水库”“ 河道”“ 湖泊”规定及界定为三个各不相同的概念,水库是区别于河道与湖泊,在《防洪法》上是具有独立法律地位的客体。《防洪法》第十七条、第十八条、第三十六条、第三十七条、第四十一条,共五条法律条文专门对水库进行了规定。《防洪法》第十八条规定:“防治江河洪水,应当蓄泄兼施,充分发挥河道行洪能力和水库、洼淀、湖泊调蓄洪水的功能,……。”此条将“ 江河” “水库”“ 湖泊”在防洪防汛中的作用明确区分。“江河”“河道”在防洪中所起的作用是行洪、泄洪功能;而“水库”所起的作用却是蓄洪的功能。所以,在水库范围内是否设有障碍物,从《防洪法》的立法角度来看没有法律意义。而只有具备泄洪、行洪功能的河道、湖泊中存在障碍物才是《防洪法》所禁止,并承担法律责任的行为。所以被告将“水库”与“河道”“湖泊”相提并论,并人为进行相互包含,这是典型的偷换概念。

    本案具体行政行为的法律适用按老百姓的话说,就是驴唇对不上马嘴。

审判长对本案具体行政行为的事实根据以及程序进行审查时,被告陈述的内容更是不堪一击。被告律师是一位政府法律顾问,年近六旬,对一些事实说得不清不混,但是态度却异常强硬。原告律师在进行礼节性的提示无果后,也不客气地对其进行严厉的反击。

审判长评价说被告的具体行政行为是很难维持的,要求被告提出赔偿意见,双方对行政赔偿进行调解。

隔了两周,法院主持双方当事人调解,被告同意赔偿原告十万元损失,而原告十几年来投入水库养殖的资金就达三百余万元,差距巨大,调解无果而终。

又过一个多月,就在本书结稿之日,案件判决下达了。判决结果是:撤销县政府的拆除拦渔网具具体行政行为,判决县政府赔偿原告十万元经济损失。

原告认为赔偿数额畸低,准备继续上诉。

   

本案诉讼程序在经过一圈弯路后,最后又回到正常的诉讼轨道。法院的重审判决在法律层面上已经见出分晓,下一步只是政府的赔偿责任如何落实的问题。现在需要反思的是政府在执政为民的理念上与法院在司法为民的理念上存在的问题。对于本案这种政府违法责任清楚的案件,政府应当拿出担当的态度,而不应当消极地回避矛盾、推卸责任,从而造成冲突激化。法院在行使司法审判权时也是同样,对此《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第九条规定:“丰富和创新行政诉讼裁判方式,快速有效化解纠纷。各级人民法院要通过法律规范释明、诉前风险提示等措施,加强诉讼指导,避免连环诉讼、重复诉讼,使行政法律关系尽快稳定,使各项应对举措发挥实效。……要注意争议的实质性解决,促进案结事了。”辽宁省高级法院裁定中所提出的“减轻当事人的诉累”就是该条司法解释的具体阐释。法院处理案件关键是要对当事人之间的矛盾冲突进行实质性解决,做到案结事了,而不应像本案原审诉讼一样玩程序游戏。

希望法官在对法律坚守的同时,充分体恤社会弱者。希望法律像阳光一样普照大地,法律的阳光在照耀富人与权贵的同时,也照耀到穷人与弱者头顶。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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