税兵:犯罪所涉合同的效力认定——最高人民法院公报案例“吴国军案”评析

  发布时间:2015-2-7 15:48:19 点击数:

税兵:犯罪所涉合同的效力认定——最高人民法院公报案例“吴国军案”评析

2015-01-06税兵中国民商法律网

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摘要:近年骤增的民间借贷纠纷引发出涉罪合同的效力评价问题,亦为刑法与民法的对话提供了难得的契机。作为最高院公报案例的“吴国军案”,借用“量变论”来证立民事违法性与刑事违法性的关联,隐含着逻辑瑕疵和论证漏洞。在犯罪是否必然导致合同无效问题上,学界目前存在“当然无效说”和“部门法自洽说”两种极端对立的观点,值得检讨。“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”和“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象,源于民法评价与刑法评价的差异性,但二者的不一致,并非常态,需要严格的适用条件。为此,在司法实践中不妨采取犯罪主体→合同时点→合同目的之“三步测试法”,纠正民法效力评价与犯罪构成要件的疏离,维护法秩序的和谐。

关键词:涉罪合同 民间借贷纠纷 刑民交织 合同效力评价

一、引言

学界通常认为,合同当事人一旦构成犯罪,必然导致合同无效。此观念近乎不证自明,因为按照“举重以明轻”的法解释规则,法律行为一旦被刑法所否定,自应具有民法上之不法性。然而,此条被广泛接受的民法“定理”,却受到了最高人民法院公报案例的挑战。最高人民法院2011年11月公布了“吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”(以下简称为“吴国军案”),其裁判摘要概括如下:“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。”由此观之,该案严格区分了当事人的刑事责任与合同的法律效力,并否认了“先刑后民”的诉讼理念,从实体法到程序法都包含着对传统学说的颠覆性见解,理应激发学术争鸣。可惜,就笔者目光所及,此案例尚未获得学界足够的回应,反倒是在实务部门形成诸多争锋相对的观点,理论与实践的落差现象颇为耐人寻味。

“吴国军案判决”形成于特定的司法背景。近年来我国民间借贷纠纷案激增,借贷标的额不断增大,法律关系日趋复杂。随着民间借贷从“熟人间的交易”转变为陌生人之间的经营性借贷,容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等涉嫌违法犯罪的行为,进而衍生出刑民交织的法律问题。但是,各地法院之间、同一法院不同业务庭之间,甚至同一业务庭不同法官之间,对刑民交织案件的见解并不一致,尤其是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时,究竟应该如何认定借贷合同及担保协议的效力?各法院的裁判立场殊异。“吴国军案判决”体现了最高人民法院对民间借贷案件刑民交织问题的基本立场,固然其不具有判例上的拘束力,但它提出了一个不容回避的理论问题:犯罪是否必然导致合同无效?

实务界对“吴国军案判决”的争议延宕至今,但本文无意对判决本身的妥当性给予评价,而是集中围绕犯罪合同的效力评价问题进行论述。为避免歧义,有必要厘定“犯罪合同”与“犯罪行为所涉合同”两个概念。犯罪合同是指将从事犯罪或者帮助犯罪为内容的合同,如签订贩毒、走私军火或逃税协议;而本文所称的“犯罪行为所涉合同”,并不仅限于合同当事人以犯罪为目的而缔结的合同,而泛指一方或双方当事人承担刑事责任时所缔结或履行的民事合同。为行文便利,下文把“犯罪行为所涉合同”简称为犯罪所涉合同或涉罪合同。

二、刑民交织:“吴国军案”的核心命题

在最高人民法院公布的诸多公报案例及指导性案例中,单就文本表述而言,“吴国军案判决”独树一帜。一审法院查明的案件事实只用了317个字,论证说理则用了1866个字。不同于基层法院判决书通常在说理部分的惜墨如金,该案高比例的说理文字属于应被鼓励的“另类”。更为难得的是,本案法官对于一个争议极大的实务问题,大胆采用学理解释的方法作为论证的基础,为学术研究的展开提供了有意义的入口。

1. 事实认定

2008年11月4日,原、被告签订一借款协议,被告陈晓富共向原告吴国军借款人民币200万元,借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日,并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保,当日原告履行了出借的义务,陈晓富于当日收到原告200万元的借款,因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还,数额较大,并已严重丧失信誉,现陈晓富无力归还借款,依照协议,遂要求陈晓富提前归还,王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月14日陈晓富因故下落不明,原告认为陈晓富拖欠其他债权人款项数额巨大,已无能力偿还,2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查,依照协议,遂要求陈晓富提前归还,王克祥、中建公司承担连带责任,直至开庭时,三被告均未履行还款义务。

2. 法律适用

(1) 涉案民间借贷合同是否有效?

法院判决认为,本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效,应受法律保护。判决理由认为,单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和,从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形,其中符合‘违反法律、法规的强制性规定’、‘以合法形式掩盖非法目的’两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价,民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益,两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系,即贷款人出借自己合法所有的货币资产,借款人自愿借人货币,双方自主决定交易对象与内容,既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错,客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定,建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此,被告陈晓富向原告吴国军借款后,理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款,是引起本案纠纷的原因,陈晓富应承担本案的全部民事责任。

(2)涉案担保合同是否有效?

当事人诉争利益的核心是担保合同的效力。法院判决认为,主合同(借款合同)有效,从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下,民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析,将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公,造成担保人以无效为由抗辩其担保责任,即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由,这更不利于保护不知情的债权人,维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时,往往由第三者提供担保,且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人,这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保,应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效,根据《担保法》,主合同无效前提下的担保合同也应当无效,保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果,造成事实上的不公。因此,对于王克祥和中建公司的抗辩理由,法院不予支持。

三、量变论:“吴国军案”的裁判逻辑

“吴国军案”中,合同的效力评价对当事人利益的影响甚巨。借贷合同一旦无效,则作为从合同的担保合同自应无效,原告吴国军既不能向被告陈晓富主张债权,亦不能向被告王克祥和被告中建公司主张保证责任,只能向陈晓富主张合同无效后的不当得利返还。根据《担保法》司法解释第8条,即使被告王克祥和被告中建公司有过错,也只应承担陈晓富不能清偿部分的三分之一。因此,在陈晓富涉嫌构成非法吸收公众存款罪的情形下,借贷合同与担保合同的效力评价就成为本案裁判的关键之所在。

1.“吴国军案”的推理过程

考察本案的裁判文本,在涉案民间借贷合同和担保合同的效力问题上,判决书包含了两个逻辑推理的三段论结构,分别得出“非法吸收公众存款的犯罪行为不是民事法律事实”以及“民间借贷行为不是刑事法律事实”的结论:

推理Ⅰ
大前提:刑事法律事实≠民事法律事实;
小前提:非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实;
结论:非法吸收公众存款的犯罪行为≠民事法律事实

推理Ⅱ
大前提:刑事法律事实≠民事法律事实;
小前提:民间借贷行为是民事法律事实;
结论:民间借贷行为≠刑事法律事实

推理Ⅲ
非法吸收公众存款的犯罪行为≠民间借贷行为

如果仔细观察,就会发现此三段论推理过程存在两个逻辑瑕疵。其一,大前提的不周延导致推理结论不具有完全的有效性。“刑事法律事实≠民事法律事实”并非一个全称判断,因为同时被刑法与民法调整的法律事实比比皆是。例如合同诈骗既是一个合同行为,又是一个诈骗行为。依照三段论推理“前提中不周延的词项,在结论中也不得周延”的规则,推理Ⅰ和推理Ⅱ的结论不应该是一个全称判断,即不是所有“非法吸收公众存款的犯罪行为都不属于民事法律事实”,也不是所有“民间借贷行为都不是刑事法律事实”。如此而言,则推理Ⅲ就不能为真。其二,该推理具有“四概念”错误,大小前提是两个没有逻辑关联的命题,不仅谈不上推理形式的有效性,也无所谓推理的合理性。具体而言,“刑事法律事实不等于民事法律事实”是从法律效果的角度来陈述的,“非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实”与“民间借贷行为是民事法律事实”是从行为定性的角度来陈述的,概念内涵不一致,在逻辑上就站不住脚。

2. 裁判逻辑的论证漏洞

法律论证不是一个单纯的形式逻辑推演活动,“逻辑并不提供用以评价法律论证实质向度和程序向度的规范。”换言之,形式逻辑的推理不能替代法律论证。事实上,“吴国军案判决”有意识地进行了法律论证。关于大前提,判决书并没有展开论述,只是有意识做了区分,或许法官觉得这原本就是一个无须论证的法律常识。裁判文书最为“出彩”的部分是在小前提的说理部分,法官用了“量变到质变”的哲学原理来阐释本案中刑事法律事实与民事法律事实的差异性。按照这种逻辑,民间借贷合同区分为“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”两种范畴,前者是民法评价对象,后者是刑法评价对象,当前者累计到法定程度时即产生质变,成为发动刑罚的法律事实。

核心问题在于,能否简单套用“量变到质变”的哲学原理来证立民事违法性与刑事违法性的关联?笔者的回答是否定的,理由如下:

其一,哲学原理与法学原理之间存在着方法论上的“不可通约性”,用抽象的哲学原理来诠释具体的法律规则,原本就缺乏足够的说服力。尤为重要的是,量变质变规律揭示了同一事物的发展变化过程,从量变开始,以质变终结,这属于事实描述;而违法性效力的转换过程蕴含着价值判断,二者之间不具有类推解释的适用空间。

其二,量变质变规律以同一事物为描述对象,而民事违法性与刑事违法性并不具有同一性。表面看来,“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”是量变积累关系,但这个量变过程引起的只是罪与非罪的变化,与民事违法性评价毫无关联。根据相关司法解释,非法吸收公众存款罪是指“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。”以“吴国军案”为例,陈晓富吸收公众存款对象低于30人时,并不构成刑事违法性。换言之,陈晓富签订的第30份借款合同被视为刑法评价的临界点,刑事违法性即刻成立;但从民法评价的角度,陈晓富签订的第30份合同与此前签订的29份合同并无二致。在民法上,每一个债权主体都是特定的,不存在“向不特定主体借款”的逻辑表述。因此,“向单个特定主体借款”与“向不特定主体借款”的量变积累关系只在刑法范畴内有意义,在民法范畴内是毫无意义的。

其三,量变质变规律体现的是事物发展的单向度过程,而合同效力的违法性牵连是一个双向度的动态过程。一方面,刑事违法性的判断依赖于民事违法性的判断。在民法上判断为合法的行为,通常不能认为具有刑事违法性,不能作为犯罪来处理。另一方面,刑事违法性判断又反向作用于民事违法性判断。例如,根据刑法第355条,明知他人吸食、注射毒品而向其提供国家管制的麻醉药品,构成非法提供麻醉药品罪。那么,提供麻醉药品的合同行为一旦满足了犯罪构成要件,因标的违法,该合同行为具有民事违法性。

总之,简单套用量变质变规律来区辨民事违法性与刑事违法性,不仅在方法论上存在错误,而且无法揭示出犯罪所涉合同效力认定的复杂性。在合同当事人为复数时的刑民交织案件中,“量变论”纵然可以牵强解决合同效力评价问题,在犯罪所涉合同当事人为单数(例如行为人构成合同诈骗罪)时,“量变论”则完全失灵,有待在法理上进一步展开。

四、涉罪合同效力:“吴国军案”的学理展开

在刑民交织案件中,合同当事人构成犯罪时如何认定合同效力,这是一道棘手的学术难题。德国刑法学者克林斯特在论及刑事不法与行政不法的区分时,称这是个“使法学者绝望的问题”。而民事违法性与刑事违法性的区分,或许是一个更令人绝望的问题。英国合同法学者阿狄亚曾感叹道,“有关这一问题的法律无疑处于非常困难和混乱的状态,很难推导出一个能够解释法院所有判决的一般效力原则。”笔者不避简陋,尝试在中国法语境中予以讨论,以期回答“吴国军案”遗留的两个理论问题:其一,犯罪所涉合同是否当然无效?其二,犯罪所涉合同在何种情形下有效?

1. 犯罪所涉合同是否当然无效?

一切犯罪行为都具有社会危害性,该犯罪行为所涉及的合同是否属于合同法第52条的无效情形,存在“当然无效说”与“部门法自洽说”两种截然相反的观点。“当然无效说”认为,犯罪行为被法律所禁止,实施犯罪的合同是一种违反公共秩序的合同,当然无效。“部门法自洽说”认为,根据公私法区分理论,民事规制与刑事规制为并存关系;且基于法律部门自洽性原理,民事争议只能根据民法自身规则加以裁断,“不应将犯罪行为的社会危害性与合同行为的社会危害性混为一谈。”

“当然无效说”固然清晰明白,却失之偏颇。依照刑法的谦抑性原理,刑罚权的发动,是国家维护社会秩序的最后一道防线。在此意义上,凡是涉及犯罪的行为,均具有社会危害性,自不待言。刑法是具有最高强制力的法律,但刑事责任与民事责任只存在强弱之差,不存在高下之别。换言之,刑事责任的成立,并非“自动对应”最严厉的民事责任——以无效制度来彻底否定当事人的意思表示。理由在于两个方面:

一方面,就私法效果而言,“当然无效说”会导致私益上的不公正。有一种批评观点认为,如果将违反刑法规定的法律行为一概认定为无效,“其背后显然有这样一种思想:私法必须服从于公法的利益和目的。”笔者不赞同“当然无效说”,但也认为这种批评观点过于武断,因为“当然无效说”与公法优先论是两个命题,二者之间并没有必然联系。“一切法律,不论公法或私法,都同时以保护公共利益和个人利益为目的。”把对公共利益的侵害作为合同无效的原因,是两大法系公认的法理,无可指摘。“当然无效说”的硬伤在于,姑且不论公法与私法在法益位阶上的高低,至少可以明确的是,无条件、无例外地否定犯罪所涉合同效力,未必能够保护公共利益,反倒可能造成私益保护的不公正。譬如,在当事人构成合同诈骗罪时认定合同无效,强制剥夺了受害人对合同利益的选择机会。按照相关司法解释,诈骗罪以被诈骗财物价值3000元为入罪门槛。受害人如果被诈骗财物价值是2999元,诈骗人不构成犯罪,受害人依照合同法第54条享有对欺诈合同的撤销权;如果受害人被诈骗财物价值是3000元,属于“数额巨大”,符合入罪条件。如果采“当然无效说”,则受害人不享有合同撤销权。一块钱损失的差别,将会造成罪与非罪的法律后果,并进而对合同效力造成根本影响。试想,受害人损失越大,获得私法救济的机会越小,严重有失公允。

另一方面,就刑罚功能而言,“当然无效说”悖于刑法的规范意义。民法立足于平均的正义,民事责任以发生“损害”为基础;刑法立足于分配的正义,刑事责任以发生“违法行为”为基础。刑事责任是加害人对国家承担的责任,民事责任是加害人对受害人承担的责任,二者之间,不是择一关系,而是叠加关系。刑罚服务于两个最终目的:使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪。不管是把刑罚功能理解为报应还是预防,如果完全漠视受害人利益,刑罚功能的实现都是大打折扣的。在“吴国军案”中,如因被告涉嫌犯罪而宣告原告与被告所签订的借款合同无效,被告因为犯罪而免除合同责任,原告将丧失利息及担保利益,这几乎是一种变相奖励犯罪的裁判结果,南辕北辙于刑法的规范意义。

“当然无效说”的根本错误在于,用刑法评价完全替代民法评价。从规范性的视角考察,民法评价的进路是民法行为规范→民法制裁规范→民事责任,刑法评价的进路是刑法行为规范→刑法制裁规范→刑事责任。由于民法、刑法的功能分工不同,就有可能民法评价与刑法评价在结果上的疏离,从逻辑上包括四种情形:

A.民法与刑法同时肯定评价。社会生活中的大多数民事交易都属于这种情形,例如买卖、租赁、承揽等民事合同。

B.民法与刑法同时否定评价。例如杀人索酬的犯罪合同,在民法上属绝对无效,在刑法上亦构成犯罪。

C.民法否定评价,刑法肯定评价。比如,非法占有的他人财物,第三人采用不当方式据为己有的,仍能成立相应财产罪。换句话讲,“黑吃黑”的非法占有状态在民法上不受保护,却能成为刑法保护的法益。饶有趣味的是一些诈骗行为引起的不法原因给付,例如谎称帮助杀死其妻子而从丈夫手中骗取“杀人费”,为伪造货币筹款而骗取金钱,为买黑市上的大米而骗取预付金,谎称卖淫而先收取费用,民法上不受保护,但同样成为刑法保护的法益。究其原因,“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提”,于是就会出现前述现象,不法原因给付得不到民法保护,但在刑法上侵占不法给付的财物同样可以构成侵占罪。

D.民法肯定评价,刑法否定评价。我国刑法典第91条第2款规定,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”在上述场合,民法所有权人采用窃取、骗取、夺取等方式不当取回自己财产的,完全可以成立相应财产罪。此外,与所有人盗取自己财产相类似,债权人为讨债非法拘禁债务人构成犯罪,但不影响债权的民法效力。

前述第三、第四种情形表明,“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”或者是“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象看似荒谬,却有内在的机理,它源于民法评价与刑法评价在结果上的不一致。这亦说明,犯罪所涉合同的民法效力评价与犯罪构成要件存在疏离,“合同缔结中即便有刑事犯罪的介入,也并非意味着该合同在体系上必然要承受绝对无效的后果”。简言之,犯罪所涉合同当然无效的观点,不能证立。

2. 犯罪所涉合同在何种情形下有效?

作为“当然无效说”的对立观点,“部门法自洽说”从公私法分立的大陆法系传统出发,围绕民法与刑法在构成要件上的差异性,强调私法的独立性,“排除公法尤其是刑法的不当侵越”。在笔者看来,“部门法自洽说”固然具有批驳“当然无效说”的理论功效,但也不可过度渲染私法与公法的分野。事实上,公私二分从来不是泾渭分明的,“作为管制与自治工具的公私法规范,还因为两种理念的辩证发展而相互工具化,乃至相互提供避难所。”刑法以刑罚来回应“犯罪行为”,行政法以秩序罚来回应“秩序违反行为”,民法则以回复原状与损害赔偿来填补“私人之间的关系”,三者看似不同,却都是为了达成“维护社会共同生活秩序”的共通目的。从法秩序的一致性原理来看,部门法的规则自洽存在着无形的边界,就是法律秩序的内在统一。

民法评价与刑法评价的不一致,终究不是常态,只是少见的例外而已。前述“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”现象,仅仅是法秩序内的例外情形,不可以夸大为一般情形。换言之,涉及犯罪的法律行为只能在严格情形下,方能受到民法的肯定评价。那么,在司法实践中,如何在个案裁判时尽量避免刑法与民法的冲突呢?本文主张,法律行为的实施满足犯罪构成要件时,其欲生效力,除须具备一般法律行为的生效要件外,还应从以下几步逐次测试:

第一步测试:犯罪主体。具体而言,观察犯罪主体是否为双方当事人。涉罪合同的犯罪主体是一方当事人还是双方当事人,这应该是效力考量的首要因素。德国民法第134条规定,若法律未作出其他规定,则违反法律禁止性规范的法律行为无效。刑法规范自然是禁止性规范,但这并不意味着违反刑法规范必然导致法律行为无效。如弗卢梅所言,“只有当所有参与法律行为的当事人都触犯刑法规范,或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范,却仍然为自己的利益实施法律行为时,才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身。”在合同当事人一方构成犯罪时,相对方当事人通过法律行为所追求的私法效果,不应因合同无效而被彻底剥夺,合同效力需结合后述因素予以考量。

第二步测试:合同时点。具体而言,如果是单方犯罪,应审查犯罪时点为缔约阶段还是履约阶段。如果合同的缔结并不犯罪,犯罪行为发生在合同履行阶段,犯罪所涉合同通常应认定为有效。以《刑法修正案八》所规定的恶意欠薪罪为例,从该罪的构成要件来看,犯罪行为人必须是拒绝支付数额较大的劳动报酬。从犯罪构成的客观要件来看,恶意欠薪罪是作为“侵害财产罪”予以规定。那么,劳动者被侵害的是何种财产权呢?从民法的视角来判断,劳动者的财产权只能是合同请求权。这就意味着,劳动者与雇佣者之间订立的劳动报酬合同必然是有效的,恶意欠薪行为只能发生在合同履行阶段。申言之,恶意欠薪罪的成立,不仅无法否定合同的有效性,还以刑罚制裁来强化合同效力,通过“入罪化”的刑事政策来保障合同权利的实现。

第三步测试:合同目的。具体而言,如果犯罪时点是在缔约阶段,应探究是否以追求犯罪结果为合同目的。阻断涉罪合同的私法效力,应符合刑法的规范意旨。“对那些不畏公法制裁而实施违法行为者,在私法上也拒绝对其保护,是法政策上最为妥善的选择。”反之,倘若缔约目的并非是以犯罪为目的,就应当尽量维护合同效力。比如,依据德国司法实践,在缔结承揽合同时,“不提供发票”的偷税行为不会导致合同无效,只有当偷税是合同的主要目的时,才应宣告合同无效。在我国台湾地区,公务员收受贿赂时,刑法仅处罚受贿人,不处罚行贿人,但是公务员与行贿人之间的赠与契约或其他以行贿为目的之财产给付行为,“不仅背离国民感情,且违背要求公务员公正、公平执法要求之立法目的”,应属无效。在三步测试过程中,合同目的评价是最难审查的环节,只能综合诸多因素加以判断。

综上所述犯罪主体→合同时点→合同目的之三步测试法,涉罪合同的效力评价须综合如下情形:仅为合同一方当事人实施犯罪行为,该犯罪行为如发生在合同履行阶段,应为有效;犯罪行为如发生在合同订立阶段,则须探究合同目的是否以追求犯罪结果为目的。

3. 民间借贷案件涉嫌非法吸收公众存款犯罪,如何认定借贷合同的效力?

犯罪行为必然导致合同无效的观点不能成立,但不能反过来说,犯罪行为与合同效力无逻辑关联。对于民法规范与刑法规范的牵连关系,简单重叠或彻底割裂的两种极端作法,都是不可取的。涉嫌非法吸收公众存款罪案件(以下简称“非洗罪”)中,出借人与借款人、担保人签订的主从合同的效力认定,同样可以适用前述“三步法”来做判断。

就犯罪主体而言,“非吸罪”的犯罪主体限于一方当事人即借贷人,即使出借人存在主观过错(例如明知违反国家金融政策而以高息出借),并不构成犯罪。因此,涉嫌“非吸罪”的民间借贷合同符合有效情形的第一项要件。

就合同时点而言,涉嫌“非吸罪”借贷合同的犯罪时点是在缔约阶段而非履约阶段,因此需要进入第三步测试,探求是否以追求犯罪结果为合同目的。
就合同目的评价而言,有如下问题需要厘清:

第一,涉嫌“非吸罪”借贷合同是否属于“以合法形式掩盖非法目的”?在各地法院审判实践中,曾有一种较为普遍的倾向,即认定涉罪的借贷合同是合同法52条第3项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。笔者认为,这种裁判立场不正确。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,民间借贷纠纷案件涉嫌非法吸收公众存款犯罪的,一般分为两种类型:其一,是以投资为名行诈骗之实的群体性敛财活动;二是以生产经营为目的,但因缺少其他融资途径而向社会公众集资,只要具备了“非法性,公开性,利诱性,社会性”四个构成要件,即可构成犯罪。这两种情形,都不构成伪装行为的法律特征。伪装行为又可称作虚伪行为,是指合同双方串谋缔约所指向的不法目的,例如以联营合同来非法拆借,或者以借贷合同来清偿赌债。涉嫌“非吸罪”的借贷合同不存在串谋意思表示,故不构成伪装行为,不属于合同法52条第3项所规定的无效情形。

第二,涉嫌“非吸罪”借贷合同是否“违反法律、法规的强制性规定”?笔者认为,涉嫌“非吸罪”借贷合同所违反的不是效力性强制性规定,而是管理性强制性规定。就民间借贷涉嫌非法吸收公众存款犯罪而言,侵害的是国家对金融业的特许经营,应当属于市场准入资格。“非吸罪”的犯罪客体与诈骗罪不同,后者侵害的是国家和公民的财产权,而前者侵害的是金融管理秩序。正因为如此,出借人在审理过程中被称作“涉案人”而非“被害人”,出借人的债权构成“存款”而非“借款”,这也从另外一个角度说明,涉嫌“非吸罪”的借贷合同,并非该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公众利益的行为,违反的是管理性强制规定,不属于合同法第五十二条第(五)项规定的无效情形。

第三,出借人明知借贷人涉嫌犯罪时,合同效力如何认定?江苏省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(征求意见稿)建议规定,“借款人的借款行为已经人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪,债权人起诉保证人要求承担保证责任的,借款合同和保证合同并不因此无效,人民法院应当按照《担保法》第6条的规定确定保证人的民事责任,但有证据证明债权人明知债务人涉嫌犯罪的除外。”本文认为,此裁判立场可资借鉴。出借人明知借贷人涉嫌犯罪,纵然不由此承担刑事责任,但因其纵容犯罪,其民事利益不应当受到保护。这与因赌博、吸毒等违法犯罪活动形成的借贷关系一样,属于不法原因给付,不具有诉请执行力。如果出借人与借款人、担保人之间存在恶意串通行为,可以依据合同法第52条第2项,当然认定为无效。

五、结论

随着欠薪入罪、醉驾入罪、集资入罪等持续的入罪化立法,刑罚管制不断进入传统的私法领域,滋生出众多刑民交织案件,而当前尤以民间借贷纠纷为甚。“吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”被遴选为公报案例,是最高人民法院对近年骤增的民间借贷纠纷的回应,对司法实践具有重要的指导意义。“吴国军案”的裁判摘要特别强调,涉嫌犯罪的合同未必当然无效,这秉持了最高院“稳妥认定民商事合同效力”、尽可能维护交易安全的一贯立场,是对当事人意思自治的充分尊重。不过,该案的裁判思路并非无可指摘,简单套用量变质变规律来区辨民事违法性与刑事违法性,隐含着逻辑瑕疵和论证漏洞。

本文试图回答“吴国军案”给研究者遗留下的理论问题:犯罪所涉合同是否当然无效?犯罪所涉合同究竟在何种情形下有效?如前文所述,犯罪所涉合同的民法效力评价与犯罪构成要件存在疏离,可能会导致“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”或“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的特殊现象,民间借贷合同当事人涉嫌非法吸收公众存款罪时,该合同仍然有效,即为适例。但是,这种特殊性不应被随意扩大化,民法评价与刑法评价的不一致,毕竟不是常态,只是例外而已。进而,笔者主张应采结合犯罪主体、合同时点、合同目的之“三步测试法”,纠正民法评价与刑法评价的过度背离,实现私益与公益的平衡。在此意义上,“吴国军案”的价值已经远远超过案例分析本身,它为刑法与民法的对话提供了难得的契机。

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